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            勞務派遣合同中約定退回條款是否有效?

            文字:[大][中][小] 手機頁面二維碼 2020/8/18     瀏覽次數:    

            勞務派遣合同中約定退回條款是否有效?勞務派遣合同中如果約定了除法律規定情形之外的退回條件時,那么這個約定是否可以生效呢?在勞務派遣合同中,勞動者、用人單位和用工單位約定了相關退回條件,而法律未做明文規定,這種情況下,是否可以退回呢?

            一、約定退回的界定

            約定退回是指派遣單位、用工單位、勞動者就法定退回外的退回情形進行約定,滿足約定退回條件時,用工單位可根據約定將勞動者退回派遣單位。根據約定退回發生的時間點,可以分為事前約定退回和事后約定退回。事前約定退回是勞動者尚未派遣到用工單位時進行約定,核心內容包括:1、用工單位與派遣單位之間通過勞務派遣協議約定的退回事由;2、派遣單位與派遣工通過勞動合同約定的退回事由。事后約定退回是指勞動者已被派遣到用工單位工作,三方協商一致,就勞務派遣退回的情形和條件達成一致以完成退回。

            二、約定退回的地方性規定

            經檢索,我們發現,上海和廣州兩地對約定退回作出明確規定,但兩地對約定退回的態度正相反。(1)上海市認可約定退回《上海市人力資源和社會保障局、上海市高級人民法院關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》(2014)第六條:“《派遣規定》第十二條對退回情形作了部分列舉式規定,屬于提示性條款,實踐中,還存在法律規定的退回情形、派遣單位主動撤回勞動者、協商一致退回等情況。因此,依據以下情形之一的,也可退回勞動者:(一)《勞動合同法》第六十五條第二款規定的情形;(二)《勞動合同法》第四十四條第(一)、(二)項規定的情形;(三)《勞動合同法實施條例》第二十一條規定的情形;(四)派遣期限屆滿的;(五)勞務派遣協議解除的;(六)三方事前約定或者事后達成合意的;(七)用工單位不履行義務,派遣單位主動撤回勞動者的;(八)依據《派遣規定》第十六條規定,派遣單位在辦理注銷登記手續前,用工單位與派遣單位協商后退回的;(九)違反法律規定派遣進行整改的;(十)其他依據法律規定確需退回的?!保?)廣州市對約定退回持否定態度《廣州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關于勞動爭議案件座談會的意見綜述》(2015)第九條:“用工單位可否與勞務派遣單位約定法律、法規或規章規定之外的退回權?只有符合《勞動合同法》第六十五條、《勞務派遣暫行規定》第十二條規定的情形,用工單位才可以將勞動者退回勞務派遣單位,被派遣勞動者退回條件是法定的,不允許用工單位與勞務派遣單位之間進行任意約定?!倍溆喽鄶档胤缴形床樵兊较嚓P成文的規定,對約定退回的規定還是空白。

            三、約定退回是否有效的討論

            約定退回是否是有效的,退回是否應堅持法定主義,一直是存在爭議的。(1)認為退回不能約定,應當堅持退回法定主義的主要原因還是勞動者權利的保護該觀點認為,應當將退回事由局限在《勞動合同法》第六十五條、《勞務派遣暫行規定》第十二條規定的情形。如果可以“退回從約定”,不能排除派遣單位同用工單位可能合謀損害勞動者利益。為防止解雇保護被規避、勞動者的利益嚴重受損,退回必須法定。派遣單位和用工單位可約定的范圍僅限于有關退回的程序步驟、退回產生的費用和責任具體由誰承擔。(2)應當認可約定退回,因為派遣合同本質是民事合同,且派遣本身具有靈活性勞務派遣本身是較一般勞動關系更靈活的用工關系,應當體現其靈活性,而且,勞務派遣合同作為民事合同的一種,現行法律沒有明確禁止的情形下,在平等自愿和協商一致的情況下,約定退回的效力應當被承認。上述爭論還在繼續,在立法未明確前,必將仍然爭論。對于該問題,您是什么觀點呢?歡迎留言討論。我們的觀點——有限度的承認約定退回的效力,即結合保護勞動者的初衷以及勞務派遣靈活性的需要,該退回可以在三方之間達成一致,而非用工單位與派遣單位雙方達成一致。如上分析,法律并未規定不允許用工單位與派遣單位就勞務派遣退回事由進行約定,實務操作中應當對約定退工給予一定重視。雖然各地司法口徑對約定態度不一,但對退回情形進行約定對用工單位來說至少沒有不利影響,尤其對于在沒有明確口徑地區的用工單位。更多資訊盡在匯思勞務公司www.runaluna.com
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